Informe del Defensor del Pueblo sobre Personal laboral al servicio de la Administración en el exterior

Fuente: Informe anual y debates 1991

La deficiente regulación de la situación laboral de los trabajadores al servicio de la administración en el exterior ha quedado de manifiesto a través de la tramitación de distintas quejas durante el año 1991.
En este sentido, existe, por un lado, el problema de la ausencia de normas que regulen los procedimientos y criterios de la selección de este personal, ya que la disposición adicional del Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, prevé que la selección de este tipo de personal se regirá por normas específicas, sin que se haya dictado hasta el momento norma alguna en tal sentido.
Esta ausencia de normativa específica, sin embargo, no ha impedido a esta institución formular a la Secretaría General de la Agencia Española de Cooperación Internacional el recordatorio del deber legal de acomodar las notificaciones a los participantes en los procesos de selección de personal, que vayan a prestar servicios en los programas de cooperación para el desarrollo, a los requisitos contemplados en el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Este recordatorio fué formulado al comprobarse que las notificaciones a los participantes en estos procesos de selección, por las que se les comunicaba que no habían superado el mismo, no contenían indicación alguna sobre si el acto que se notificaba era definitivo o no en vía administrativa, ni, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedieran, órgano ante el que tuvieran que presentarse y plazo para interponerlos (queja 8917129).
De otra parte, atendida la importancia de las normas de procedimiento en materia de selección de personal, como elemento de reducción de la discrecionalidad, lo que se acrecienta por el amplio margen que gozan los tribunales calificadores para sus valoraciones, se consideró oportuno solicitar al Ministerio para las Administraciones Públicas información sobre las previsiones que pudieran existir en orden al cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional del Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, antes citada.
En su respuesta, el Ministerio para las Administraciones Públicas señalaba que no se había desarrollado por el momento la previsión de la disposición adicional del Real Decreto 2223/1984, y que la selección del personal no funcionario con destino en el extranjero se regía por analogía o con carácter supletorio por la legislación de funcionarios o, en general, del personal al servicio de la administración.
Tras resaltar la diversidad y complejidad de este colectivo de personal, se añadía que, en lo referente a los cooperantes españoles en el extranjero, se había planteado en varias ocasiones la necesidad de aprobar un estatuto del cooperante, sin que este proyecto se haya perfilado aún definitivamente. Por otra parte, se señalaba la existencia de ministerios (Economía y Hacienda y Asuntos Exteriores) que tienen sus propias normas para la contratación de su personal laboral en el exterior, y se concluía que la casuística es enorme en este terreno, existiendo también lagunas normativas en diversos aspectos.
Añadía en su informe el Ministerio para las Administraciones Públicas que en el seno de la Mesa de Negociación de personal laboral de la administración se había constituído un grupo de trabajo específico sobre los asuntos que afectan al personal laboral en el exterior, asegurando, por último, que se iba a continuar en la línea de trabajar en la unificación y normalización jurídica de este colectivo.
Como ejemplo de los problemas que acarrea a este personal la deficiente regulación jurídica de este sector, ha de señalarse una queja en la que se exponía que el interesado fué contratado temporalmente por el Ministerio de Asuntos Exteriores como traductor, siendo destinado en la Misión de España ante la Organización de Naciones Unidas.
Una vez finalizado el contrato, el interesado solicitó al Instituto Nacional de Empleo, en septiembre de 1989, las prestaciones por desempleo a que tenía derecho. Para realizar tal solicitud tuvo serias dificultades toda vez que no pudo aportar varios de los documentos requeridos al efecto: contrato de trabajo, boletines de cotización a la Seguridad Social y recibos de salario, ya que el Ministerio de Asuntos Exteriores sólo le facilitaba el certificado de empresa. Ante tales circunstancias, el interesado interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo, por incumplimiento de las obligaciones empresariales que la falta de entrega de la documentación reglamentaria pudiera significar, y para evitar la prescripción de su derecho a las prestaciones por desempleo.
En el informe emitido por la Inspección de Trabajo, en relación con la mencionada denuncia, se manifestaba la imposibilidad de exigir la formalización por escrito del contrato de trabajo porque ello debió solicitarse mientras se encontraba el mismo en vigor, sin que le asista al trabajador tal derecho una vez que el contrato haya finalizado, añadiendo que la certificación extendida por el Ministerio de Asuntos Exteriores, en la que se acreditaba que había prestado sus servicios como contratado temporal, cumplía los requisitos para justificar la situación legal de desempleo y la duración temporal del contrato.
Por otra parte, el citado ministerio facilitó un certificado al interesado en el que se acreditaban sus cuotas de Seguridad Social, señalando que no se entregaban al mismo fotocopias del boletín de cotización por no confeccionarlo el ministerio.
Sin embargo, a pesar de la mencionada acreditación, el Instituto Nacional de Empleo, a través de su Dirección Provincial de Sevilla, resolvió denegar las prestaciones por desempleo en base a la falta de presentación de copia del contrato de trabajo.
Finalmente, el juzgado de lo social declaró que las certificaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores probaban suficientemente que existió una relación de trabajo de carácter temporal, y que el reclamante tenía, como consecuencia de ello, derecho a percibir prestaciones por desempleo.
Ante tal circunstancia, se solicitó informe del Ministerio de Asuntos Exteriores sobre la falta de formalización escrita del contrato, circunstancia que fué justificada por dicho ministerio en la contratación del interesado con arreglo a la legislación norteamericana y al amparo del artículo
10.6 del Código Civil, que no exige requisitos formales de ningún tipo.
Se señalaba, de otra parte, que, aún en el supuesto de que a la relación laboral mantenida le fuera de aplicación la legislación española, el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores admite la forma oral para la contratación, aunque la parte contratada puede solicitar su formalización por escrito, lo que no había ocurrido en este caso concreto. Asimismo, el Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, sobre los contratos de duración determinada, en su artículo 6, sólo exige, bajo declaración de nulidad, la forma escrita, para los contratos de interinidad o por lanzamiento de nueva actividad, lo que no era el caso, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, salvo que se tratase de obtener la subvención que para dichos contratos existe, lo que no había sucedido.
Junto a la anterior, es preciso dejar constancia de otra queja, formulada con motivo de la presentación de una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, contra el Ministerio de Asuntos Exteriores, por no facilitar contrato escrito al personal laboral destinado en la embajada, representaciones y oficinas dependientes de ese ministerio en Francia.
Sobre esta queja, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contestó que, ante las dudas sobre si era o no de aplicación la legislación española a estas relaciones de trabajo, se había solicitado informe al Ministerio de Asuntos Exteriores, del que se concluía que, no existiendo contrato de trabajo que acreditara el lugar de su celebración y teniéndose que prestar los servicios en el extranjero, no era de aplicación a los reclamantes la legislación española, y como consecuencia, no era competente la inspección para intervenir.
En relación con esta circunstancia y antes de pasar a efectuar una serie de consideraciones sobre el fondo del asunto, es menester dejar constancia de la extrañeza que produce la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al solicitar informe sobre la legislación aplicable precisamente al órgano administrativo que había sido denunciado, en lugar de proceder por sí misma al análisis del citado extremo.
La primera cuestión que se planteaba en las quejas reseñadas radicaba en la legislación aplicable a este tipo de contratos, a fin de determinar si la administración venía obligada o no a formalizar el citado contrato de trabajo por escrito. A este respecto, debe sostenerse que, conforme a lo previsto por el artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores, la legislación española ha de aplicarse a los contratos de trabajo celebrados entre la administración y personas de nacionalidad española que presten servicios en el exterior en dos supuestos: a) cuando el contrato se realice en España; y b) cuando, pese a realizarse en el extranjero, las partes se sometan expresamente a la legislación española.
En este sentido, el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores establece la obligatoriedad de formalizar por escrito todos los contratos de trabajo de españoles al servicio de empresas españolas en el extranjero, a los que sea de aplicación la legislación nacional. Así pues, la celebración de los contratos en España supone, conforme a la normativa anteriormente citada, el criterio básico para determinar la aplicabilidad de la legislación laboral española y, por tanto, la obligatoriedad de celebración escrita de los contratos laborales, así como los derechos que tal legislación confiere a los trabajadores en sus disposiciones de derecho necesario, a los cuales éstos no pueden renunciar.
Por todo ello, no se puede deducir que la falta de contrato de trabajo escrito indique que la legislación aplicable es la del lugar de la prestación de servicios.
A mayor abundamiento, los juzgados de lo social han declarado en los litigios entre la administración española y sus trabajadores en el exterior que, al no existir constancia de contrato de trabajo escrito que permita esclarecer el lugar de celebración del mismo y careciendo de pruebas que acrediten que ha relación laboral se concertó en país extranjero, procede la aplicación de la legislación española.
De otra parte, hay que tener también en cuenta que el Real Decreto 2234/198 1, de 20 de agosto, establece, en su artículo 1, que el personal español contratado al servicio de la administración española en el extranjero, quedará incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, exceptuándose esta regla, únicamente, para aquellos casos en que el trabajador opte expresamente por la Seguridad Social local y ello resulte posible en virtud de las normas de derecho internacional o internas aplicables.
Por último, en el criterio de esta institución, la administración debería contribuir a obviar el problema derivado de la ambigüedad que se produce, como consecuencia del desconocimiento del lugar de celebración del contrato, mediante la formalización del mismo por escrito.
Por todo ello, se remitió al Ministerio de Asuntos Exteriores una recomendación para que se valorara la conveniencia y oportunidad de que sean formalizados por escrito todos los contratos de trabajo realizados con el personal en el servicio exterior, y en los mismos se deje constancia expresa del lugar de celebración y, en su caso, de la legislación a la que se someten las partes, entregándose asimismo copia de dicho contrato a los trabajadores.
Hay que destacar que el Ministerio de Asuntos Exteriores ha aceptado la recomendación, comunicando que, en el futuro, los contratos de trabajo que realice ese ministerio con personal laboral se harán por escrito, y se entregará copia de dicho contrato a los trabajadores (quejas 8907293 y 9010295).