La atención al público, no siempre es fácil. Y la Abogacía del Estado lo reconoce así:
Calificación del delito: 201045/10 Responsabilidad de padre por mensajes injuriosos remitidos por correo electrónico a profesor de su hija menorLas descalificaciones proferidas por el padre de una alumna del Centro para la Innovación y Desarrollo de la Educación a Distancia dirigidas al tutor del Centro en diversos mensajes de correo electrónico enviados desde Honduras en un determinado período de tiempo del año 2010 se consideran injurias y se examina si son constitutivas de delito o falta, de perseguirse por la vía penal, o en otro caso, si se puede acudir a la vía civil.
Se ha recibido en esta Abogacía del Estado petición de informe relativa a las medidas que se podrían adoptar ante la reiterada descalificación del tutor don F. J. M. y del Centro para la Innovación y Desarrollo de la Educación a Distancia (CIDEAD) por parte del padre de una alumna de 1.º de la ESO, don A. F., residente en Honduras, a través de mensajes de correo electrónico insultantes.
Examinada la documentación remitida se tiene el honor de emitir el siguiente informe:
ANTECEDENTES
Primero. El día 7 de abril de 2010 don A. F., padre de una alumna de 1.º de Eso, tras numerosos mensajes intercambiados con el tutor de la misma alumna, envía un mensaje a don J. L. G. S., Director del CIDEAD, en el que mantiene que:
«respeto y acepto lo que dice pero hoy mismo que al fin veo las calificaciones recibo del inepto del señor F. J. M. las fechas de los próximos exámenes en nuestra desastrosa embajada …»
Segundo. El día 16 de abril de 2010 don A.F. envía otro mensaje por correo electrónico a don J.L.G.S., en el que se indica que:
«la respuesta que he tenido siempre de ustedes ha sido nula, y el maravilloso tutor jamás se ha preocupado por orientarnos con las malas calificaciones que lleva la alumna y que cualquier tutor del mundo que sea un poco serio lo hubiera hecho, y todavía quieren que uno se arrodille ante su indiferencia y su pésima profesionalidad, no se molesten y tomen todas las medidas de resentido para que en el tercero saque un 1. gloria a los que siembran la conciencia.»
Tercero. El día 27 de junio de 2010 don A.F. se dirige a don F. J. M. enviándole un mensaje de correo electrónico en el que sostiene que:
«como era de esperar la niña S. entre su poco interés y el odio demostrado por usted ha suspendido demasiadas … por último me es importantísimo que me manden a la mayor brevedad los exámenes realizados en la embajada, ya que debido a las sospechas que tengo de su persona…»
Cuarto. El día 30 de junio de 2010 el padre de una alumna de 1.º de la ESO, don A. F., tras numerosos mensajes intercambiados con el tutor de la misma alumna, don F.J.M., envía a este último otro mensaje en el que se dice que:
«no he recibido nada ni ninguna respuesta, ni tan siquiera un correo como la mariconada de la otra vez, donde fuistes a refugiarte en las enaguas de la gran mierda que dirige dicha institución, espero alguna contestación en breve o si no sabes que decir porque estés ahí por enchufe mándame algún otro contacto de otro tutor que tenga la voluntad de ayudar y no de ser un parásito y haragán como vos.»
Quinto. El día 2 de julio de 2010, don A. F. envía un mensaje a don
J. L. G. S., Director del CIDEAD, en el que indica que:
«miedo me da, ya veo que volvió a ir donde usted el incapaz, y usted en vez de preguntarle el porqué de su actuación y el no responder a las preguntas como es su función, lo protege como que fuera una pobre niña, vayan al carajo usted, su niña y el programa está claro su odio por solo desde el principio cuestionarles, solo lo que es su trabajo coman caca parásitos e ineptos.»
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I. Lo que resulta de los antecedentes anteriormente consignados es que se han producido unas descalificaciones e insultos continuados durante un determinado período de tiempo que se pueden considerar injurias según la definición primera que de la injuria contiene el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española que es el agravio, ultraje de obra o de palabra.
El Código Penal vigente aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, modificada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, tipifica el delito y la falta de injurias. La sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 20 de febrero de 1999, ARP 1999/2004, explica que:
«el Código Penal de 1995 no ha acabado de acoger la corriente que propugnaba que las injurias salieran de la Ley Penal y que sostenía que bastaba la reparación civil para resolver los conflictos que se dieran en este ámbito; sin embargo, sí que ha reducido el ámbito de lo punible (quizás limitándose a lo que ya había sido reducido en la práctica) al circunscribir el delito a las injurias graves: previene, eso sí, una mayor pena si a la gravedad se le añadía la publicidad (que se concibe normativamente en el artículo 211 del Código), de una manera más restringida que en el anterior texto normativo.»
La sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 4 de febrero de 2005, ARP 2005/237 declara que:
«El artículo 208 del CP al regular las injurias señala que es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivos de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves.
Como señala la Jurisprudencia la acción ha de tener un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión o acción ejecutada se efectúen y es imprescindible que exista la intención de injuriar que está condicionada a los hechos y situaciones anteriores, coetáneos y posteriores. Hay que estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto realizando un ponderado análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la conducta examinada en el tipo penal de la injuria.»
Las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de junio de 2000, ARP 2000/1868 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de octubre de 2001, ARP 2001/752 exponen que:
«constituye una doctrina ya reiterada que para la existencia del delito de injurias, cuyo bien protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos y, en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor, desde esta perspectiva, la pretensión de res- peto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que se efectúe…» «y otro subjetivo, que trasciende a la culpabilidad que viene representado por el ánimo de producir la lesión del honor y dignidad de una persona (animus iniurandi), requisito este que debe inferirse del comportamiento y manifestaciones externas de los actos de la conducta…».
La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de junio de 2000, ARP 2000/1868 sigue explicando que:
«El elemento subjetivo del injusto en la injuria lo constituye lo que se ha venido denominando animus iniuriandi, que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, es decir, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de las personas o atentar contra su propia estima; la determinación de si concurre o no en el sujeto esa intención o animus, no puede –generalmente– hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente a partir de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo del tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción iuris tantum del referido ánimo cuando las frases empleadas o conductas realizadas evidencian objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria [SSTS de 28 de septiembre de 1986 y 15 de julio de 1988 (RJ 1988, 6592), etc.]; de modo que ciertas expresiones y conductas son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injuriar se encuentra ínsito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza o realiza demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injuriar [SSTS de 28 de febrero (RJ 1989, 1687) y 14 de abril de 1989 (RJ 1989, 3199)]; y así entre los ánimos impulsores del proceder del sujeto capaces de eliminar, neutralizar o desplazar el iniuriandi figuran, entre los más caracterizados, el criticandi, narrandi, informandi, defen- dendi, etc.».
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 20 de septiembre de 2004, ARP 2004/786 explica que:
«ciertos vocablos o expresiones, por su contenido gramatical, son de tal modo insultantes o hirientes que el ánimo específico se encuentra ínsito en ellos, poniéndose al descubierto con su simple manifestación, correspondiendo al presunto ofensor demostrar y acreditar otro ánimo [SSTS de 17 de septiembre de 1981 (RJ 1981, 3377), 12 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3040) y 2 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9377)]».
Y lo mismo mantiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de enero de 2005, ARP 2005/1668, según la cual «es copiosa la Jurisprudencia que señala que el animus iniuriandi se encuentra ínsito en ciertos vocablos o expresiones que, por su propio contenido gramatical, son en sí mismos insultantes o hirientes, de tal modo que, cuando aquellos son empleados, corresponde al presunto ofensor demostrar y acreditar otro ánimo [SSTS de 18 de septiembre de 1986
(RJ 1986, 4685), 12 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3040), 2 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9378), y 12 de enero de 1991 (RJ 1991, 1010)]».
La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 26 de diciembre de 1995, ARP 1995/1303 matiza que:
«el ánimo de injuriar puede quedar sensiblemente atenuado cuando las frases proferidas responden en su utilización a un estado anímico de ira, de ofuscación o arrebato pasional que carece de trasfondo pleno de deshonra del ofendido, pues sin dejar de ser sancionables deben serlo mediante la flexible interpretación legal en grado inferior, y en esta línea debe distinguirse entre las injurias llamadas “imprecativas” a través de la que surge el insulto corriente, de aquellas otras llamadas “ilativas” que plican cálculo y meditación, pudiendo ser las primeras consideradas como débiles, mientras que las segundas deben ser, con carácter general, tenidas como graves –S de 5 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1575)–, debiendo tener en cuenta el estado de ánimo del ofensor respecto del agredido, las circunstancias concurrentes, la situación sobre la que las expresiones se vierten, ya que todos estos factores son decisivos, pues aunque sean importantes las expresiones insertas, en un status determinado, lo son más el conjunto de factores que puede acompañarlas –5 de 7 de julio de 1992 (RJ 1992/6137)».
Por otra parte, el artículo 602.2 del Código Penal tipifica como falta las injurias de carácter leve, como pone de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de LLeida de 6 de abril de 1998, ARP 1998/1254.
Las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de octubre de 2001, ARP 2001/752 y de la Audiencia Provincial de Navarra de 20 de septiembre de 2004, ARP 2004/786 destaca que reiterada doctrina jurisprudencial venía señalando que:
«la diferencia entre las injurias livianas sancionadas como falta y las graves sancionadas como delito es esencialmente circunstancial, correspondiendo al ponderado criterio judicial trazar la línea delimita- dora atendiendo al contenido de las expresiones y a las circunstancias de personas, de tiempo, de lugar, de ocasión, etc. (SSTS de 22 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3747) y 19 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1302)». La primera de ellas añade que «la distinción entre el delito y la falta de injurias se centra en la gravedad de la conducta. Su consideración como falta proviene de su ausencia de gravedad que habrá de medirse con- forme a la calificación que les otorgue el concepto público atendidas a la naturaleza, efectos y circunstancias, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 208 del Código Penal.
En el caso de autos, la expresión ultrajante se vierte en una carta de naturaleza privada remitida por el acusado a su concuñado, conducto que disminuye considerablemente su gravedad al revelar que la intención del acusado no era su difusión.
El ámbito privado del conducto en el que se contiene la expresión y la ausencia de intencionalidad de difusión, implica que la ofensa carezca de la entidad suficiente para que pueda ser calificada como delito debiendo ser calificada como la falta de injurias prevista y penada en el artículo 620.2.º del Código Penal».
La sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 20 de febrero de 1999, ARP 1999/2004 explica que «Determinar la gravedad de la injuria nunca ha sido tarea fácil, ni incluso cuando la Ley Penal establecía un repertorio o elenco (en el art. 458 del Código Penal Texto Refundido de 1973) de lo que debía entenderse por injurias graves; el párrafo segundo del artículo 208 del Código Penal vigente nos señala que “solamente serán constitutivos de delito las injurias que, por la naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves”».
Sigue siendo pues la gravedad un elemento normativo que, por tanto, nos remite a la valoración del Juez o Tribunal, que a su vez ha de actuar conforme a valoraciones sociales; lo único que la Ley nos dice con claridad es que esa valoración ha de ser adecuada a las ideas dominantes en la sociedad en un momento determinado, y que no ha de medirse con arreglo a la particular concepción, sentimiento o sensibilidad del ofendido.
Ha intentado pues el legislador objetivar la gravedad, pero sigue siendo válida la doctrina sentada en relación al Código anterior, en el sentido de que la gravedad como circunstancia jurídico penal es una expresión general que, en función de las circunstancias de tiempo, lugar, ocasión, relación entre ofendido y ofensor, es o no de aplicación a cada caso concreto; y que se trata de un concepto jurídico indeterminado cuya proyección obliga al Juez a graduar las características de la ofensa, de acuerdo con los factores ya señalados y con la propia realidad social referida en el artículo 3.1 del Código Civil, para decidir después si el hecho es grave o no». En términos parecidos se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de mayo de 2007, JUR 2007/350191.
En el caso que nos ocupa, por una parte los insultos proferidos revelan la concurrencia del elemento subjetivo pero responden a un estado aní- mico de enfado que les resta gravedad. Por otra parte, no han trascendido el ámbito privado sin que se les haya dado publicidad lo que también les resta gravedad. En cuanto a la entidad concreta de los insultos, la sentencia de la Audiencia Provincial de LLeida de 6 de abril de 1998, ARP 1998/1254 considera que son constitutivas de falta las expresiones «mamones» y «cabrones» y la exclamación «viejos». La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de mayo de 2007, JUR 2007/350191 apreció que, por las circunstancias concurrentes, las expresiones «puta y zorra» a la ex mujer o «maricón», «puta y tortillera» a un hombre eran constitutivas de falta. La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 1 de septiembre de 1998, ARP 1998/3481 considera que el hecho de que los padres de un alumno dijeran al Director del Colegio de su hijo que «era un amargado y que no iba a amargar a su hijo» determina la existencia de una falta.
Por tanto, se entiende que las descalificaciones y los insultos proferidos en este caso no alcanzan gravedad para que se puedan considerar constitutivos de delito sino que son de carácter leve y que, dado lo apreciado por los Tribunales en otros casos, se podría considerar que son constitutivos de falta.
En cuanto a la competencia de los Tribunales españoles, aunque el ofensor no se encuentra en España y las leyes penales obligan a todos lo que se hallen en territorio español (art. 8.1 del Código Civil), el auto del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008, JUR 2008/186021, en un supuesto en que las presuntas injurias fueron recibidas a través de Internet y mediante correo electrónico, como es el caso, indica que el Tribunal Supremo se ha venido pronunciando reiteradamente en relación con la consumación del delito de injurias y se ha mantenido que se consuma en el lugar de la emisión de las ofensas y no donde las recibe el ofendido, mas tras el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, en el que se adopta el principio de ubicuidad el delito, se entiende que se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa.
Por otra parte hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 131 del Código Penal, los delitos de injuria prescriben al año y las faltas prescriben a los seis meses computados, dado que se trata de una falta continuada, según lo previsto en el artículo 132 del Código Penal, desde el día en que se realizó la última infracción, es decir, desde el día 2 de julio de 2010, por lo que la falta todavía no ha prescrito.
El artículo 215 del Código Penal dispone que «nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos». En este último caso se puede presentar la correspondiente denuncia. En el supuesto que nos ocupa, si el tutor ostenta la condición de funcionario público, y puesto que las injurias se profieren en relación con los hechos concernientes al ejercicio de su cargo, se considera que se podría presentar la correspondiente denuncia.
En definitiva, de las sentencias examinadas resulta que las descalificaciones e insultos proferidos pueden ser constitutivos de falta de injurias, que se puede perseguir, por no haber prescrito todavía, denunciándose ante el órgano jurisdiccional competente del lugar donde se reciben tales injurias, si bien se recomienda que se denuncien los hechos sólo si no se puede obtener una declaración del ofensor pidiendo perdón por las injurias proferidas y comprometiéndose a cambiar de actitud. En este último caso, sería aplicable el artículo 215.3 del Código Penal, según el cual, «el culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4.º del artículo 130 de este Código».
II. Puesto que, como resulta de lo indicado anteriormente, la vía penal debe ser la última instancia se analiza a continuación la existencia de otras posibles vías de acción. En la medida en que el bien jurídico protegido es el honor, se acude a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que establece la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, para determinar si se podría acudir a la vía civil.
El artículo 7.7 de dicha Ley Orgánica indica que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta Ley, «la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación».
En tal caso es aplicable el artículo 9 de la misma Ley Orgánica, según el cual:
«1. La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente ley podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836). También podrá acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados.
3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.
4. El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso del artículo 4, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado 2 y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo 6, la indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado.
5. Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas».
En el supuesto que nos ocupa se producen expresiones que implican un juicio de valor que lesionan la dignidad de la persona y atentan contra su propia estimación, pero se producen en un ámbito privado, sin darles publicidad. Los Tribunales de Justicia se refieren a las injurias que consideran intromisión ilegítima en diversos supuestos en los que las injurias se han publicado. Es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010, JUR 2010/100435, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2008, Ar. 4480, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 23 de julio de 2009, AC 2009/2078, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 9 de marzo de 2004, JUR 2004/134128, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de septiembre de 1995, AC 1995/1748 y otras más. Pero no se ha encontrado ninguna que considere intromisiones ilegítimas las injurias que no se han publicado.
Por otra parte, consultada esta cuestión con la Subdirección General de los Servicios Contenciosos de la Abogacía General del Estado, se ha indicado verbalmente a esta Abogacía del Estado que no se considera procedente que se siga la vía contemplada en la Ley Orgánica referida cuando las injurias no se han publicado.
Por ello, se entiende que no tiene muchas posibilidades de prosperar una acción en la que se pida la tutela por unas injurias que se han venido considerando intromisiones ilegítimas en aquellos casos en que se han publicado, lo que no es el caso.
CONCLUSIONES
Única. En conclusión, de las sentencias examinadas resulta que las descalificaciones e insultos proferidos podrían considerarse falta de injurias que se puede perseguir, por no haber prescrito todavía, denunciándose ante el órgano jurisdiccional competente del lugar donde se reciben tales injurias, si bien se recomienda que se denuncien los hechos sólo si no se puede obtener una declaración del ofensor pidiendo perdón por las injurias proferidas y comprometiéndose a cambiar de actitud.
